Indien een onderneming in zwaar weer verkeert of dreigt te gaan verkeren, zal het bestuur van de onderneming veelal automatisch over gaan tot selectieve betalingen. De bestuurders van de onderneming zullen alsdan een afweging maken welke schuldeisers direct betaald moeten worden en welke schuldeisers nog enige tijd moeten wachten. Vaste afnemers, de verhuurder, energieleveranciers en personeel zullen vaak betaald worden nu behoud van deze schuldeisers noodzakelijk is voor de voortzetting van de onderneming.

Selectieve betaling

De selectieve betaling kan een onderneming dus enige ruimte geven om bepaalde schuldeisers wel en andere niet te voldoen. Keerzijde is echter dat de overige schuldeisers door de selectieve betaling worden benadeeld wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering. In het kader van deze benadeling kan het handelen van een bestuurder jegens de onbetaald gebleven schuldeisers onrechtmatig zijn en in strijd met de behoorlijke taakvervulling, een vraagstuk dat veelal aan de orde komt indien de onderneming uiteindelijk in staat van faillissement komt te verkeren. De grote vraag is nu wanneer een dergelijke selectiviteit een persoonlijke aansprakelijkheid voor de bestuurders oplevert.

Wetenschap niet nakomen

Voor de aannemelijkheid van bestuurdersaansprakelijk is vereist dat de betreffende bestuurder een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. In de rechtspraak heerst al lange tijd een bekende maatstaf voor de invulling van een persoonlijk verwijt. In het algemeen is er sprake van een persoonlijk verwijt en derhalve van bestuurdersaansprakelijkheid indien de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en de vennootschap evenmin verhaal biedt. Kort er goed komt het erop neer dat een bestuurder geen nieuwe verplichtingen mag aangaan in de wetenschap dat er niet kan worden betaald. Indien er in het zicht van een faillissement nog verplichtingen worden aangegaan, dan is er vaak sprake van een persoonlijk verwijt en derhalve van bestuurdersaansprakelijkheid. Voor de invulling van de vraag of er sprake is van de wetenschap van niet nakoming, wordt veelal aansluiting gezocht bij de financiële cijfers van de onderneming.

In stand laten en bewerkstelligen

Inmiddels is uit de jurisprudentie ook duidelijk geworden dat het bewerkstelligen, toelaten of in stand houden van de niet-nakoming door de onderneming tot een persoonlijk verwijt kan leiden. Voor de invulling van deze maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid wordt aansluiting gezocht bij de concrete omstandigheden van het geval. Deze maatstaf is zeer zaakafhankelijk en derhalve minder eenduidig vast te stellen.

Betalingsonwil

Een van de invullingen van deze maatstaf kan worden gegeven door betalingsonwil van de bestuurder. De invulling van betalingsonwil is lastig in een vastomlijnd kader te plaatsen nu er sprake is van een ‘wils-variant’ en niet van ‘wetenschap.’

Zo is het enkele gegeven dat de bestuurder er niet op heeft toegezien dat de onderneming haar verplichting niet nakomt onvoldoende voor de aanname van betalingsonwil. Indien echter structureel een en de zelfde schuldeiser onbetaald wordt gelaten, lijkt betalingsonwil meer aannemelijk. Andere van belang zijnde factoren voor de invulling van betalingsonwil betreffen het achterwege laten van het aantrekken en benutten van nieuwe kredieten of financieringen, wegsluizen van goederen of gelden uit de onderneming en het niet voldoen van een vordering waarvan de hoogte inmiddels door een rechter is vastgesteld en toegewezen. Wellicht ten overvloed merk ik op dat alle concrete omstandigheden van het geval tezamen tot de slotsom kunnen leiden dat er al dan niet sprake is van betalingsonwil.

Betalingsonmacht

Tegenhanger van de betalingsonwil is de betalingsonmacht, zijnde het niet kunnen voldoen aan een vordering. Betalingsonmacht kan er toe leiden dat er geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Van betalingsonmacht kan sprake zijn indien van buiten komende omstandigheden het onmogelijk maken een verplichting te voldoen. Wederom is ook deze invulling afhankelijk van alle concrete omstandigheden van het geval.

Heeft u vragen over mogelijke risico’s van bestuurdersaansprakelijkheid in het kader van selectieve betalingen?

rivierenland business | nummer 6 | januari 2012

Selectieve betaling en

bestuurdersaansprakelijkheid

Gerechtshof 19 juli 2011

column

Mr. M. van Acquooij

Neem gerust contact met ons op

Mulders Bösel Advocaten

Mr M. van Acquooij

Van Heemstraweg West 2c

5301 PA ZALTBOMMEL

Tel: 0418-202003

Fax: 0418-202004

www.mb-advocaten.com

info@mb-advocaten.com